ARTIGO - FOT, ICMS e não cumulatividade: a decisão do STF precisa sair do papel

A discussão sobre o Fundo Orçamentário Temporário (FOT) do Estado do Rio de Janeiro ganhou novos contornos. O que antes poderia ser visto como uma obrigação acessória relacionada aos benefícios fiscais de ICMS passou a representar uma questão relevante para o fluxo de caixa das empresas, especialmente após o aumento progressivo dos percentuais destinados ao fundo.

Criado pela Lei Estadual nº 8.645/2019 para substituir o antigo Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF), o FOT exige que empresas beneficiárias de determinados incentivos fiscais recolham um percentual calculado sobre a vantagem tributária obtida. Inicialmente, esse percentual correspondia a 10% do benefício recebido.

O cenário foi alterado de forma significativa com a publicação da Lei Estadual nº 11.071/2025 e sua regulamentação pelo Decreto nº 50.248/2026. A nova legislação desvinculou o FOT do Regime de Recuperação Fiscal e estabeleceu uma escalada gradual dos percentuais de contribuição: 20% em 2026, 25% em 2027, 27% em 2028, 30% em 2029, 40% em 2030, 50% em 2031 e 60% em 2032. Em alguns casos específicos de benefícios fiscais onerosos e concedidos por prazo determinado, aplica-se o percentual de 18,18%.

Dessa forma, o que surgiu como uma medida de caráter temporário passou a representar uma parcela cada vez mais significativa da carga tributária das empresas que usufruem de incentivos de ICMS no Estado do Rio de Janeiro.

Nesse contexto, ganha relevância uma questão ainda não totalmente resolvida: como compatibilizar a forma de cobrança do FOT com a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI nº 5.635?

Ao julgar a ação, o STF reconheceu a constitucionalidade tanto do FEEF quanto do FOT, mas estabeleceu uma premissa fundamental: os valores destinados a esses fundos possuem natureza jurídica de ICMS. Em outras palavras, não se trata de um novo tributo autônomo, mas de uma parcela do próprio imposto estadual decorrente da redução parcial dos benefícios fiscais concedidos aos contribuintes.

Essa qualificação jurídica tem consequências importantes. Se o FOT é considerado ICMS, devem ser aplicadas a ele as características constitucionais próprias desse imposto, incluindo o princípio da não cumulatividade.

Por esse motivo, o STF conferiu interpretação conforme à Constituição à legislação fluminense, assegurando a aplicação da não cumulatividade aos valores destinados ao FEEF e ao FOT. O Tribunal destacou, contudo, que é necessário analisar as particularidades de cada benefício fiscal para evitar aproveitamentos indevidos ou a duplicidade de créditos.

Apesar desse entendimento, o FOT continua sendo recolhido separadamente por meio do Documento de Arrecadação do Estado do Rio de Janeiro (DARJ). Na prática, ele não integra a conta gráfica ordinária do ICMS, mecanismo em que débitos e créditos são compensados para definir o valor efetivamente devido do imposto.

Imagine-se uma empresa que possua saldo credor de ICMS regularmente escriturado e que, ao mesmo tempo, seja obrigada a recolher valores ao FOT. Embora o STF tenha reconhecido a natureza de ICMS do fundo e a necessidade de observância da não cumulatividade, a empresa continua obrigada a desembolsar recursos financeiros para o pagamento, enquanto mantém créditos acumulados do mesmo imposto em sua escrituração fiscal.

A Lei Complementar nº 87/1996 estabelece que as obrigações relativas ao ICMS devem ser liquidadas mediante compensação até o limite dos créditos escriturados no período, acrescidos dos saldos credores anteriores. A própria legislação fluminense também estrutura a apuração do imposto com base no confronto entre débitos e créditos.

Diante disso, se os valores recolhidos ao FOT possuem natureza de ICMS, como reconhecido pelo STF, torna-se necessário definir de que forma eles serão efetivamente incorporados à lógica da não cumulatividade. Caso contrário, corre-se o risco de reconhecer formalmente sua natureza jurídica sem permitir que uma das características essenciais do imposto produza efeitos concretos.

A matéria voltou a ser analisada pelo Supremo em agosto de 2025, no ARE nº 1.521.931/RJ. Na ocasião, o Plenário reafirmou a aplicação do princípio da não cumulatividade aos depósitos efetuados ao FEEF e ao FOT, reforçando a incidência das regras próprias do ICMS.

Essa questão torna-se ainda mais relevante diante da trajetória de crescimento dos percentuais do FOT. Quanto maior a contribuição exigida, maior será o impacto financeiro da forma de recolhimento adotada. Para empresas que acumulam créditos de ICMS, a impossibilidade de utilizá-los pode transformar uma discussão tributária aparentemente técnica em um problema concreto de caixa.

Naturalmente, isso não significa autorizar de forma indiscriminada qualquer aproveitamento de crédito. É indispensável analisar as características específicas de cada benefício fiscal, especialmente nos casos envolvendo créditos presumidos, para evitar distorções ou duplicidades.

A discussão que começa a chegar ao Judiciário, portanto, já não se concentra apenas na constitucionalidade do FOT, tema já enfrentado pelo STF. O debate atual está voltado às consequências práticas do reconhecimento de que o fundo possui natureza jurídica de ICMS.

Com percentuais que poderão atingir 60% do benefício fiscal em 2032, a questão assume grande relevância econômica. Se o FOT é ICMS, como decidiu o Supremo Tribunal Federal, o princípio da não cumulatividade não pode permanecer apenas no texto dos acórdãos; ele deve produzir efeitos concretos na apuração do imposto e, principalmente, no fluxo de caixa das empresas.

Janssen Murayama - advogado tributarista no  Murayama, Affonso Ferreira e Mota Advogados (MAFM Advogados) - Escritório do RJ